这样，源于私人领域的主观权利与来自公共领域的客观法就可以获得共同的基础，不至于彼此对立起来。

就用人单位应当诚实守规而言，在最高人民法院2016年8月23日所发布的弘扬社会主义核心价值观的典型案例中，伊春某旅游酒店有限公司诉张某某劳动争议纠纷案就体现了这一原则。又表现为其最终的裁判结果所蕴含的公共政策因素，体现的公共政策意义。

如上所述，中国法院在对婚姻纠纷、邻里纠纷、赡养与继承纠纷、买卖合同纠纷这四类案件的裁判中，呈现出了明显的贯彻社会主义核心价值观、维系社会团结的倾向。而证成性是从目的的进路对国家与权力进行的理解与评价，关注权力的效用和达成的目的。中国法院通过司法裁判对公共政策执行的背后，体现出了明显的政治逻辑。最终，法院判决12名村民返还房屋。在现阶段，法院通过司法裁判对社会民生问题的关注，也恰恰反映了司法对国家最基本社会秩序的保障，关涉人与人之间的社会信任以及社会合作问题。

[49]因此，法官对案件裁判的政策性偏好恰恰与法官中立的司法原则相抵牾。这表明，中国司法权力的运作同中国的现代国家建构密切相关，司法建设是现代国家建构的重要组成部分。第三，代表们并不代表任何个人。

其二，在国家机关的配置与改革中，如何处理国家与国家机关以及国家机关之间的关系。在时间纬度上，马尔贝格对现代国家的研究以第三共和国为原点，向前推进到18世纪末、19世纪初的法国大革命时期。参见王建学：《制宪权与人权关系探源——以西耶斯的宪法人生为主线》，载《法学家》2014年第1期。正如上文提及，马尔贝格批评了耶利内克理论的混杂性，转而接受拉班德以法教义学为主导的国家法学。

例如，耶利内克认为，国家概念必须通过将社会学和法学双重方法结合起来才能理解。例如，民法中国家概念的使用及其确切意涵、[65]刑事司法中国家工作人员的界定、[66]行政法中行政主体的内涵及外延、[67]国家赔偿中的国家责任问题等。

[72]正如马尔贝格所论证的，唯一的国家机关具有统一性，统合在此之上建立不同的公共权力持有者，多个权力机关的存在不会与国家统一原则相对立。内容摘要：国家法学以欧陆国家一般理论为核心，在19世纪下半叶到20世纪上半叶达到鼎盛时期，成为德国、法国在法律层面上使国家正当化并建构现代国家制度的重要理论。在马尔贝格之前，埃斯曼也将国家视为国民的法律人格化。如法国当代著名的宪法学家米歇尔•托贝（Michel Troper）所言，马尔贝格纯粹法律意义上的国家思想无可厚非，国家不能产生法律，只有法律才能构成国家。

而在大革命确认在国民主权原则下，国家最高权力完成了质的转变：从法律秩序外部回到国家法律内部，从而低于宪法，高于其他国家机关。[26]但埃斯曼认为，国家作为主权的主体，仅仅是一个法人，主权由诸多自然人以国家的名义实施而成为国家行动的方式。在此一问题上，耶利内克认为，一切社会均需要意志，而这一意志只能是个人意志（volonté individuelle humaine），[31]故国家机关便是自然人意志及行为之总和，这些意志和行为归于国家，由国家负责。马尔贝格认为，在规范层面上，唯有抽象的法律人格，才能将大量的人聚集在一起，对不同行为作为一个实体进行责任追究（例如公务员的渎职行为将导致国家赔偿责任），也才能解释与国家责任相关的法律设定及机制。

[3]无论德国、还是法国，都有大量著述以《国家理论》《公法一般理论》《宪法精义》等为题，着力于研究国家组织的法律体系以及组织原则，旨在将对国家的研究转化为一门科学，或至少对国家法学的诸命题运用更科学的研究方法。[63]国家法传统自苏联传入我国，并在中华人民共和国成立以后很长一段时间占据主导地位。

根本而论，马尔贝格的实证主义国家法学旨在使国家法学成为真正的形式—逻辑上的科学，而无需过多渗入历史、哲学以及社会学的元素。除前述著作外，马尔贝格零散发表过若干论文，如《德意志帝国中阿尔萨斯-洛林地区的法律条件》、[8]《魏玛宪法第76条的德国国家性问题》[9]和《魏玛宪法中的立法权委托问题以及法律与法令之间的关系》[10]，但核心观点均在《国家一般理论研究》中已有所体现。

故无论君主主权，还是人民主权，均与国民主权有着根本区别（参见表1）。近年，涉及马尔贝格的研究更多出现于制宪权理论相关文献中，参见王建学：《制宪权与人权关系探源——以西耶斯的宪法人生为主线》，载《法学家》2014年第1期。软法概念兴起，体现出社会多元规制发展。[73]如何应对这种风险？ 除宪法规范应明确各个国家机关的界限、使其忠实于国家意志以外，国家责任的建构亦是必要之举。其三，国家机关理论适用困难。（三）明确国家机关的功能：代表只对国民负责。

有法国学者尝试以国家机关理论来消解这一冲突，并对强制委托理论的理性化重塑并提出三点建议：[42]第一，人民或国民只能通过国家机关表达意志。第二，驳斥德国国家机关降格理论，避免将国民概念工具化。

马尔贝格因此认为，国家机关理论仅得以在国民主权原则下才能获得根本的制度保障，否则仅是君主的附庸。六、马尔贝格与中国国家法学的建构 国家学在中国学术界更多集中于政治、历史及社会学研究，并产出了丰沛的学术成果。

同时代的学者对国民主权原则多数心怀疑虑。其次，国家概念开始泛化，19世纪国家法学未研究的范畴开始浮现。

朱福惠：论检察机关对监察机关职务犯罪调查的制约丨法学评论 原创 武大大海一舟  2018-05-08 作者 朱福惠 本文载《法学评论》2018年第3期 进入专题： 法国大革命 国民主权 现代国家 。[73] 同前注71页，王天华文。当时，大革命时期的法律文本（droit révolutionnaire）一直未受重视，被贴上现代国家及宪政不完美的起源之标签。马尔贝格国家法学思想对同时期德国国家法学巨擎拉班德、耶利内克的思想进行批判性继承，在欧陆产生重大影响，为法兰西第五共和国制宪设计提供指引，但也引发了众多批评与争议。

[48] 同前注43, p.171 马尔贝格在本页提到大革命思想通过1789年《人权与公民权宣言》第3条确认国民是国家最高权力法律主体的核心概念。但埃斯曼的论点充满了诸多不确定性。

由此看出,法国大革命人士并没有意识亲自参加与选派代表参加存有本质区别。因此，马尔贝格尝试批判性地将德国国家机关理论引入法国大革命后的代表制：第一，对德国国家机关理论的适用范围进行限缩，以与法国当时的代表制体系进行协调融合。

马尔贝格尝试建构一套符合大革命宪法的国家机关理论，并与旧制度的代表制理论（代表是其领主的代理人）、德国的国家机关理论（将国民降格为国家机关）及法国的强制委托理论（代表机关的意志受制于选民意志）相区分。参见P.Brunet, Vouloir pour la Nation. Le concept de représentation dans la théorie de lEtat, Paris, LGDJ, p.45 et s. [36] 参见乐启良：《西耶斯对卢梭的隐匿批判——论西耶斯的主权理论》，载《世界历史研究》2017年第3期。

[45] 五、马尔贝格国家法学思想的影响与争议：纯粹法律上的国家是否可能 如前述所述，马尔贝格的国家法学核心思想可以归纳为几个要点：国家法人、国民主权原则，代表制下的国家机关理论，以国家最高法人人格进行整合。芦部信喜著，王贵松译：《制宪权》，中国政法大学出版社2012年版，第23~25页。法学意义下的国家是规范学，不研究实存，而研究当为。另一方面强调法国公法视域下独特的国家理论。

马尔贝格认为，相对于德语而言，法语中的souveraineté（主权）具有模糊性和多义性，包括三重含义：（1）最高权，即完全独立于国家权力（la puissance étatique）的至上权。此外，马尔贝格认为国家主权原则促成了国家最高权力性质的变迁。

[26] A.Esmein, éléments de droit constitutionnel français et comparé, Paris, Sirey, 4e éd., 1906, p.4. [27] 同前注26。1919年，马尔贝格接替拉班德进入斯特拉斯堡大学任教，《国家一般理论研究》也分别于1920年及1922年相继出版。

但近年来，欧洲恐袭频发，国家父爱主义的思潮似有回溯，一种潜在的将社会共同体纳入国家的学说慢慢显现，用以支持代表的整体性，国家的法人人格也重新被提出。由此，马尔贝格将立法是公共意志的表达转变成了立法是国民主权原则的表达，却未能提供法律基础（fondement juridique）。

本文地址： http://one.zhutima.com/?id=24

文章来源：天狐定制

版权声明：除非特别标注，否则均为本站原创文章，转载时请以链接形式注明文章出处。